第一部分　《民法典》的擔保制度體系

一、擔保物權

擔保物權又被稱為“物的擔保”，大家都清楚典型的擔保物權有抵押、質押和留置，民法典中該部分應注意以下方面：

１、第３８８條規定，“擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同”，“其他具有擔保功能的合同”相當于納入了《九民會議紀要》中涉及的非典型擔保和新類型擔保，從法律層面認可了該類合同的效力及性質，同時也區分了“物權設定”和“合同效力”。

２、可抵押財產與可質押財產的表述規則不同，根據第３９５條和第３９９條，可抵押財產采用了“法不禁止則有效＋負面清單”，基本把可抵押財產擴大到了無限；而根據第４２６條及４４０條，可質押財產則采用了“動產法不禁止則有效＋權利法不授權則無權”的規則，一方面是抵押物的相對寬松，一方面卻是質押權利的相對限制，這種不同的規則表述不太清楚是出于何種考慮。事實上，當動產抵押制度確立，并法律規定“沒有權利憑證的權利質押自辦理出質登記時設立”起，此類權利質押就基本可以并入動產抵押范圍；而同時，經濟活動中新類型的動產擔保也主要來自于新的權利類型；并且，人們認為可帶來收益的權利當然也屬于財產范圍。于是，在權利質押找不到明確的法律或行政法規時，為免不被認可，亦均可主張納入第３８８條的“其他具有擔保功能的合同”及第３９５條第（七）項“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”。其實，與其讓行為人如此找理由，不如二者財產范圍表述規則一致，并將以登記為設立條件的權利質押調整為動產抵押，有效區分抵押和質押，即以登記為公示方式的均為抵押，以交付為公示方式的均為質押。

３、第３９５條第（三）項對比《物權法》增加了海域使用權，刪除了土地承包經營權。但該刪除又并不意味著這種權利就不是可抵押財產了，而是在第３４２條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權”一是說明此類土地經營權仍是可抵押財產，二是還取消了之前需要發包人同意的限制，提高了土地經營權的經濟效益。如果說民法典的此處調整是為了在“土地承包經營權”部分更集中突顯國家對此類權利流轉性的提高，但第３９５條對可抵押用益物權的列舉僅表述了“海域使用權”就不太好理解了，因為根據第３２８條和３２９條，探礦權、采礦權、取水權、養殖捕撈權”等，都是法律性質和表述上沒啥區別的用益物權，單獨表述海域使用權不知意義何在。

４、讓與擔保未被獨立認可，仍按抵押處理。讓與擔保的特性是許可債務人未清償債務或發生約定情形時，債權人可直接取得擔保物所有權。《民法典》仍保留了禁止流押和禁止流質規定，當然就不可能認可直接取得擔保物所有權。在此語境下，以轉讓不動產、股權等所有權為擔保方式，根據《九民會議紀要》和《民法典》第４０１條，按抵押處理。

５、《民法典》改變了動產抵押和質押相關登記部門的表述，原《物權法》中浮動抵押登記部門為工商管理機關，基金、股票為證券登記結算機構，知識產權財產權為主管部門，應收賬款為信貸征信機構。再加上一些地方政府出臺的登記政策，動產質押登記幾乎是“九龍治水”，難以登記、難以查詢。《民法典》全部修改為“登記”，沒有表述登記機關。應該說，這是繼設立統一的不動產登記機構（平臺）后，為設立統一的動產登記機構（平臺）在立法上所做的準備，而待統一的動產登記機構（平臺）設立后，會進一步發現前述所說，其實無憑證交付的權利質押就可以歸入動產抵押。

６、《民法典》目前規定的公示方式只有登記和交付，國外立法中還有“控制”，用于賬戶、電子債權擔保憑證和信用證表彰的權利等，方式有在賬戶上創設擔保權、訂立控制權協議、債權人成為賬戶持有人等。《民法典》沒有規定“控制”為公示方式情況下，雖然有學者主張可通過解釋將　“控制”納入“占有”，但“占有”強調的是對占有物的使用、收益、排除第三人妨害等權利，并不對第三人產生優先受償的對抗力。

二、保證合同

保證合同被稱為“人的擔保”，《民法典》中被作為典型合同放置在“合同分則”中，該部分應注意：

１、“保證合同”部分的體系包括“一般規定”和“保證責任”，但其實這兩個部分并沒有“一般”與“特殊”的關系，第一節被稱為“保證合同的成立及主張”可能更恰當。

２、“保證合同”與過去較主要和明顯的一個變化是規定，未約定保證責任或約定不明的，承擔一般保證責任；并修改了一般保證訴訟時效的起算時間。這些變化比較明確，學些法條即可以掌握。

３、保證人部分權利義務與物權擔保中的擔保第三人不共享或不明確。比如：１）第６９６條第一款規定：債權轉讓應通知保證人，否則該轉讓對保證人不發生效力。但擔保物權中沒有此類規定，法理上就只能適用一般規則。而“合同編一般規定”第５４６條規定：“債權人轉讓債權，未通知債務人的，該轉讓對債務人不發生效力”；第５４７條規定，“債權人轉讓債權的，受讓人取得與債權有關的從權利；受讓人取得從權利不因該從權利未辦理轉移登記手續或者未轉移占有而受到影響”，該條款甚至取消了《九民會議紀要》第６２條中表述的“除法律另有規定或者當事人另有約定外”的表述。就上述文義，有人說保證合同之所以規定債權轉讓需要同時通知保證人，是因為保證人也是“債務負擔者”，以此類推擔保第三人也是“債務負擔者”，故也應通知擔保第三人。但在擔保語境中，債務人與擔保人從來都是分開表述，也正因為第５４６條的債務人沒有必然包含擔保人，第６９６條才特別規定了對保證人的通知義務。由此，因為沒有規定對擔保第三人的通知義務，并結合第５４７條，至少從現有文義上，可以理解法律沒有規定債權人必須就債權轉讓通知物權擔保第三人的義務。

２）第６９６條第二款規定：“保證人與債權人約定禁止債權轉讓，債權人未經保證人書面同意轉讓債權的，保證人對受讓人不再承擔保證責任。”擔保物權里也沒有這樣的規定。如果適用一般規則，則“合同編一般規定”第５４５條規定，“當事人約定金錢債權不得轉讓的，不得對抗第三人”，由此，從文義理解，如果物權擔保第三人與債權人約定禁止債權轉讓，該約定不能對抗受讓人，即使債權人未經擔保人同意轉讓了，物權擔保第三人也仍需向受讓人承擔擔保責任，而不能像保證人那樣主張免責。

３）第７００條、７０１條、７０２條規定了保證人的相對代位權，及可享有債務人的抗辯權、抵消權和撤銷權。此類規定在性質上應該也可適用于物權擔保第三人，但“擔保物權編”中沒有此類規定，也沒有準用原則。故是否可適用還需待今后的司法解釋。保證人與物權擔保第三人的地位應該說是相對平等的，以前立法中確有優待人保的情形，但從《物權法》到《民法典》，已通過債權人可選擇執行保證人或物權擔保第三人的方式等，相對平等了保證人和物權擔保第三人。故此《民法典》中上述擔保人權利規定上的不一致，不清楚是純立法技術問題，還是另有考量。

４）根據第６９０條，最高額保證參照適用最高額抵押權相關規定。這一方面說明擔保物權確實并非純粹的物權范疇，而是兼具物權和債權性質；另一方面也改變了最高額保證債權確定的時間。之前根據《擔保法》第２７條：“最高額保證未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，保證人對通知到達前所發生的債權承擔保證責任。”參照最高額抵押權相關規定后，至少從文義上就變成了：沒有約定債權確定期間或約定不明的，債權人或保證人自最高額保證設立之日起滿二年后請求確定債權。

三、定金

定金在《民法典》中規定在“合同編一般規定”的“違約責任”中，相當于既是種債權的擔保，又是種違約責任。定金的規則與之前沒有實質性變化。

四、帶有擔保性質的獨立合同或合同條款

這些都規定在合同編的“典型合同”中，主要有：

１、買賣合同中的所有權保留：該權利沿用了《合同法》，《民法典》的最大改變是在第６４１條第二款規定了登記制度，“出賣人對標的物保留的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人。”這條規定理論上引發了“所有權保留”是否就是擔保物權的爭論，雖然各執己見，但該條款對避免擔保功能上各權利人的利益沖突是有實際作用的，且在“所有權保留”的語境下，該權利性質應該是“所有權”而非“擔保物權”，只是“保留”的方式具有擔保功能。該條款的問題是沒有規定登記的“寬限期”，這會導致實踐中出賣人與其他擔保權人的利益沖突。即：所有權保留的權利起始從什么時間開始算，是從登記之日起算，還是只要登記了就從交付之日起自始算？如果從登記之日起算，則與登記日前設定的其他擔保物權如何確定權利順序？“擔保物權”中是登記在先原則，但“所有權保留”中登記的不是擔保物權而是所有權，對所有權還適用登記在先原則嗎；如果適用法律依據何在，如果不適用是否破壞了所有權的絕對對世權性質？如果登記后就從交付之日起自始算，則后續擔保權人的權利長期處于不穩定狀態，必然影響后續融資的進行。

２、融資租賃合同：曾經有學者對融資租賃合同單獨規定提出異議，認為融資租賃合同中的買賣關系由買賣合同調整，租賃關系中的擔保手段可以所有權保留，或價款抵押權調整。《民法典》保留了融資租賃合同，是因為融資租賃交易的本質，包括了買賣、租賃、借款、物權保障（以所有權歸屬于出租人的模式）四個方面，上述相關的單一法律關系無法解決。《民法典》對融資租賃合同的完善主要有兩個方面，一是強調了其“融物”性質，在第７３７條增加規定了“以虛構租賃物訂立的融資租賃合同無效”，無效后以“虛偽通謀”原則，按真實的法律關系處理。該規定將融資租賃從融資為主還是融物為主的爭論中脫離處理，強調了融資融物兩條腿走路，使租賃物脫離了擔保物的性質，其并非只有從屬價值，而是具有獨立的法律地位，也使融資租賃合同單獨規定更有了法理依據。第二個完善是在第７４５條規定，“出租人對租賃物享有的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人。”該條款雖然為“否定性”表述，但倒過來就是“登記了就可以對抗善意第三人”，這是解決出租人所有權與善意取得人之間利益沖突的根本之道。《民法典》之前根據最高院司法解釋，出租人對抗善意取得人的方式是制作銘牌、自抵押、查詢義務對抗及其他可證明非善意的證據，但在行業發展的實際需求中顯然不夠。《民法典》規定登記對抗后，出租人則可以登記對抗善意的主張，當然，關鍵還是要建立統一的動產登記平臺。同時也需注意，與所有權保留相同，雖然該登記是擔保的功能，但登記的仍是“所有權”而不是“擔保物權”。亦與所有權保留的登記相同，融資租賃中出租人所有權的登記也沒有規定“寬限期”，將導致的利益沖突與所有權保留相同。

３、保理合同：與保證合同相同，《民法典》將保理合同納入“典型合同”中。雖然保理合同既具有債權轉讓性質（無追索權），又具有讓與擔保性質（有追索權），但正因為二者性質的兼具，使之既不是單一意義上的債權轉讓也不是單一意義上的應收賬款質押，而使其成為獨立的合同類型。保理合同雖然首次作為合同類型進行規定，但保理的操作方式和法律關系在經濟實踐中已經比較成熟。《民法典》基本固定了已有的法律關系，重點可關注：

１）虛構的應收賬款不對抗保理人的權利，保理人仍可要求債務人清償債務，除非保理人明知。

２）第７６６條規定有追索權的保理人有選擇權，選擇要求債務人清償的，清償金額扣除融資本息和費用后的余款需返還債權人。該條款雖然賦予了保理合同讓與擔保性質，但因為也可以選擇要求債務人清償，說明也仍然肯定了債權轉讓性質。這里有爭論的是只能擇其一主張，還是可以二者都主張。我們認為應該擇其一而主張，因為至少在司法實踐中，沒法在判決里同時判令債權人回購和債務人清償。但進一步的問題是，選擇一種主張權利后是否就喪失了另一種主張權利，比如判令債權人回購但未執行到款項被終結本次執行，或者債權人破產了，是否還可以再起訴債務人，反之亦然。這些需要最高院的進一步解釋。

３）基于債權轉讓以通知為條件而非公示為條件，故保理合同并不法定要求登記。但根據７６８條，同一應收賬款上存在多個保理合同的，其受償順序是登記在前，相當于間接要求保理合同辦理登記。但該條款解決的是同一應收賬款上存在多個保理人問題，如果是同一應收款上先行辦理了保理業務，保理公司通知了債務人但未辦理登記，其后債權人又將其進行質押并辦理了應收賬款質押登記。質權人實現質押權時，保理人可否對抗質權人？這里保理人通過通知方式取得了債權人地位，但質權人根據《民法典》第３１１條善意取得了權利質權，法律邏輯上保理人不能對抗質權人。由此，也同樣體現出了保理登記雖然不是法定但實踐中很重要，前述情況下如果保理登記在前，則可作為主張質權人非善意的證據，也同時支撐了“登記在先權利在先”的規則。

４）《民法典》沒有規定典當合同。典當是個很古老的行業，至今也存在于經濟活動中，但就是無法在我國現代民法體系中有一席之地。典當一方面體現雙方的擔保關系，一方面體現借款關系，與擔保借款的區別在于典當是因為有物“當”才借款，擔保借款是因為要借款才找物“保”，物在其中的地位不同。故而，在法律效果上最大的不同是當債務人不能還款時，典當權人可直接取得當物所有權，而擔保借款則不允許流質，只能以處分擔保物價款受償。雖然《民法典》中沒有規定典當，并明確了禁止流押流質原則，但畢竟典當在實踐中存在，且“營業質”也是該行業的核心，故作為律師也應有所了解。

第二部分　《民法典》擔保制度體系的優劣

《民法典》擔保制度體系的優劣之爭，主要針對是否應將物的擔保和人的擔保分別規定在“物權編”和“合同編”中，是有利于擔保制度的高效、安全，還是限制了擔保的自由。

一、優勢

贊同現有體系的認為：

１、物權法定維系了國家的基本經濟制度，建立了完備的物權體系。

２、物權法定保證了交易的安全。首先，登記和交付的公示方式相對保障了交易安全，使第三人可充分決定是否圍繞擔保人或擔保財產進行經濟活動。《民法典》不僅建構了不動產登記體系和動產登記體系，還對可能產生對抗第三人效力的某些合同權利也規定了以登記為前提，如前所述的所有權保留、融資租賃、保理合同。其次，物權法規定的受償次序也保障了交易安全，第４１４條確立了抵押權“先序優先，同序平權”基本原則，同時將其他擔保物權納入其中，又在第４１５條將抵押權和質權的清償順序同權對待；另，再明示了價款抵押權和留置權的“后序優先”，建立了清晰的權利受償順序。公示與受償順序的明確，使交易方可預先評估交易成本和風險。

３、物權法定保證了交易的快捷。首先還是公示制度使交易登記和交易查詢都更快捷，不動產統一登記的優勢已顯現，尤其動產統一登記平臺建立后，將很大程度改善目前動產擔保登記不足、公示無序、查詢無處的狀況。

４、物權法定提高了物的可轉讓性，降低了交易成本，也限制了物權的分裂。

５、《民法典》并未完全局限于物權法定框架，以“其他具有擔保功能合同”的表述為新型擔保的創設保留了窗口，但同時又區分了“合同有效”的合同法問題與“登記對抗”的物權法問題，相對平衡了債權人、債務人、擔保人及第三人利益。

二、劣勢

不贊同現有體系的人認為：

１、物權法定限制了擔保類型的發展和創新。物權法定原則的內容主要有兩個，一是當事人不得創設法律所不認可的新類型物權，稱為“類型強制”；二是當事人不得創設與法定物權內容相悖的物權，稱為“類型固定”。一旦將擔保物權適用物權法定，必將法定限定新型擔保方式和擔保權利的創設，既不符合高速發展的經濟活動尤其是金融活動對擔保權利豐富性的需求，減少了交易增信的通道；也更禁錮了法官的審判思維，導致其不認可新類型擔保的擔保功能。

２、人為造成人保和物保制度的割裂，增加了法律適用的難度。為解決此問題，學術上曾提出“物權法定的緩和主義”，建議的方法包括：１）將物權法定中的“法”擴大到行政法規、司法解釋及習慣法等；２）在具體法條中將法律未作固定但符合物權性質的權利亦規定視作物權；３）允許當事人對特定的債權進行登記，并認可登記后的債權具有絕對效力。目前看來，《九民會議紀要》強調要認可新類型擔保合同效力，《民法典》擔保物權合同納入其他具有擔保功能的合同，類似于前述第２）種方式。但“物權法定的緩和主義”畢竟缺乏法理依據，而且會產生物權與債權混同及物權法定向物權自由改變等自相矛盾的結果，故認為與其“緩和”，不如直接糾正分列“物權編”和“債權編”的立法體系，而沿用原《擔保法》體系，將擔保從物權和債權中分立出來，獨立成編，既保持擔保體系的開放性，也有利于實現擔保制度的統一。

３、現有體系造成了很多立法技術上的混亂。一方面，體系不統一無法表述共同規則，導致重復的條款很多，比如：擔保物權和保證合同對比，重復規定反擔保、擔保無效、獨立擔保、擔保債權的范圍、主債權變化時的擔保責任等；抵押權與質押權對比，重復規定合同形式、禁止流押和禁止流質、抵押權人和質權人放棄擔保物權時的效力、抵押權和質權的實現方式、抵押權和質權實現后擔保物價值與債權存在差額時的處理等。技術粗糙，且背離了體系化的基本要求。另一方面，又存在對不同權利類型不合理的區分或者是適用不明的情況，如之前所述，對抵押物和質押物范圍的界定規則，一個是無限擴大，一個是法定限制；對保證和第三人物保，保證的債權轉讓通知、代位權、行使債務人抗辯權／抵消權的權利，在擔保物權中全部缺失且無準用條款。將直接導致法律適用的無所適從和權利的不平等。

從上述爭論可看出，觀點的不同最終來自于價值取向的不同，尊奉安全的立法，必然傾向于物權類型法定主義；關注自由的立法，必然傾向于賦予當事人創設新型擔保的制度空間。

第三部分　部分實踐問題

法律的生命在于實踐而非邏輯，雖然對法典的邏輯體系可以有諸多爭論，但在已經構建的體系下，作為司法實踐第一線的律師們，更關注的還是一些實踐問題的解決。

一、價款債權抵押權

《民法典》第４１６條規定的“價款債權抵押權”（又稱購置款抵押權，英文縮寫ＰＭＳＩ））及其所具有的“超級優先權利”，是動產擔保物權的重要新增內容。其創設的目的是增強債務人的融資能力，正當性的來源是所購置動產增加了債務人資產，而價款抵押權人的超級優先權僅體現在對應物上，且以購置款為限，不損害其他物權擔保權人利益。價款抵押權的設定者既可能是購置物的出賣人，也可能是為購買提供借款的融資人。實踐中可能遇到的問題會有：

１、“十日內辦理抵押登記”，指的是１０日內提交抵押申請和文件，還是十日內完成抵押登記？因為１０日較短，也因為現有的登記制度和規則不統一，故大多數人認為應該是“１０日內提交”。但：一是隨登記技術和登記制度的日益完善，１０日內完成動產抵押登記很可能實現；二是如果“１０日內提交”是指僅提交申請即可，還是應提交申請和相關文件？如果應提交申請和相關文件，假如因地方性要求不同而需要補充部分文件尤其是非實質性文件的，算不算已提交？故“十日內辦理”還需要司法解釋，畢竟這關系到ＰＭＳＩ的超級優先權能否實現。

２、價款抵押權與所有權保留和融資租賃中的所有權登記：這三種擔保方式所保全的債權都是動產購置款，問題是是否有必要同時采用，或誰的保全能力更強。個人認為：無需同時采用，如出賣人在分期付款的銷售中，既可以采用所有權保留，也可以采用價款抵押權。融資租賃中，如果登記了出租人所有權，也無需再設置價款抵押權。因為所有權保留登記和融資租賃登記中，登記的都是“所有權”。而所有權登記制度，能相對有效的對抗“善意取得”，消除了“善意取得”的后顧之憂后，所有權作為對世權，當然可以有效對抗其他擔保物權，至少等同于甚至可能更優于“超級優先”的擔保物權。此處要注意的是：第一，在登記和查詢系統尚不明確和統一時，為避免“善意取得”對所有權的突破，更建議采用價款抵押權方式。第二，同一購置物上既有出賣人設定的所有權保留，又有融資人設定的價款抵押權時，在購置物處分所得價款不足以清償全部所欠購置款情況下，誰先受償？從邏輯上說，出賣人基于所有權保留對購置物享有的是所有權，應足以對抗擔保物權（所有權登記前提下擔保物權通常不存在善意取得）；但因其只是部分購置款的提供者（賒銷部分），以購置物的全部收回沖抵部分購置款債權顯然不公平，故就超出部分的退回款或補償金，作為抵押財產的代位物，再由價款抵押權人享有受償權。第三，在所有權保留和融資租賃所有權登記沒有規定“寬限期”時，如果該二者登記的效力總是追及于交付之日自始起算，則三個權利的起始日沒有區別，但如果該二者登記的效力從登記之日起算。是否仍可認為后登記的所有權亦必然優于先登記的價款抵押權，雖然可以所有權的對世權為基礎，但最好也能有相關法律解釋。

３、建筑材料的價款抵押權與建設工程承包人的法定優先權：謝鴻飛教授認為價款抵押權應優先于建設工程法定優先權，理由是如果價款抵押權人不提供建筑材料在先，也沒有承包人施工在后，且施工行為并不增加建筑材料的價值。謝教授的該觀點有一定道理，我認為還可以有兩個理由，一是承包人通常也是材料的采購人，所取得的工程款本也應支付材料款；二是建筑材料價款與建設工程價款相比，通常占比不大，先行保護不會根本損害承包人利益，這個思路類似與留置權優先于價款抵押權的考量。但畢竟，承包人的法定優先權前出現了更先的權利，還是要有司法解釋會更利于統一裁判規則。

４、同一購置物上設置多個價款抵押權的受償順序：如果統一購置物上的出賣人和融資人，或多個融資人都有效設置了價款抵押權，受償順序誰先誰后。謝鴻飛教授認為目前在沒有特殊規定情況下，仍適用抵押權受償順序的一般規則，即“先序先權，同序平權”。但我覺得需要考量的是，價款抵押權登記的寬限期本就只有１０天，而且這１０天內是該提交申請還是完成登記還不明確；并如果登記地域不同，登記部門的速度還不相同，以登記時間順位決定受償順位是否有些不合常理？我個人認為，在僅有１０天寬限期且以是否符合寬限期作為確定超級優先權是否設立的界限，則凡是在寬限期內設立價款抵押權的，應該視為同時設立，按債權比例受償。

二、保證人追償中的“代位權”

１、《民法典》第７００條規定：“保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利。”該條規定在實踐中可能會有如下疑慮：１）根據最后一句話的表述，學術上通常認為該條款是設定了保證人的代位權，即保證人代債務人清償債務后，即代位取得債權人對債務人的權利。但同時，《物權法》立法解釋和《九民會議紀要》在說明為何不再支持共同保證人之間，或混合擔保人之間的相互追償時，理由之一就是擔保人承擔擔保責任后，對債務人享有的應是追償權而非代位權。《民法典》如此規定并被學術界定義為“代位權”后，似乎與之前的說法矛盾。

２、“享有債權人對債務人的權利”可以包含什么？如果說即使債權人還有其他保證人也不能追索，其原因是該條表述的是“對債務人的權利”而不包括“對其他保證人的權利”，那么如果債權人尚有對債務人自己提供的物的擔保包括抵押權或質押權呢？保證人是否可以直接享有登記在債權人名下的抵押權或質押權，或直接接收質押物，并就該擔保物主張優先受償權？

３、原《擔保法》第３１條規定了保證人清償后向債務人的追償權，同時第５７條也規定了抵押擔保第三人被執行抵押物后向債務人的追償權。但在《民法典》中僅“保證合同”部分規定了保證人的追償和“代位權”，“擔保物權”中沒有規定抵押或質押第三人的追償。追償按照習慣法還可以解釋，但代位權屬于新規定的權利，法無明文規定情況下物權擔保第三人是否也享有“代位權”無法確定。

三、抵押權的追及效力

原《物權法》規定抵押期間轉讓抵押財產須經抵押權人同意，且轉讓后抵押權人不再對該財產享有抵押權，而轉由就轉讓所得價款享有優先受償權。《民法典》第４０６條進行了重大修改，抵押期間抵押財產的轉讓不再以債權人同意為前提，其目的是為了提高抵押財產的流通性和經濟性；同時為了保全債權人利益，規定了抵押權的追及效力，即抵押財產轉讓的，抵押權不受影響，債權人可繼續向受讓人就該財產主張抵押權。需注意的是：該條第二款規定抵押權人也可以要求抵押人將轉讓所得價款提前清償債務或提存，不足部分由債務人清償。說明一旦抵押權人選擇了這種方式，就意味著放棄了對抵押物的抵押權，如有不足只能向債務人主張清償，而不能再向受讓人主張抵押權了。

四、債務轉移后擔保人的責任免除

《民法典》第３９１條和第６９７條，分別規定了未經物權擔保第三人或保證人同意轉移債務的，擔保人不再承擔相應責任。該條在實踐中容易出現的問題是債務因債務人的合并和分立而發生轉移時，擔保人是否可適用該兩條規定主張免責。按照《公司法》第１７６條規定，公司分立的，由分立后的公司對分立前的債務承擔連帶責任，這通常不會帶來債務人償債能力的下降，故即使擔保人未書面同意，亦應要求其繼續承擔擔保責任。而公司合并包括吸收合并和新設合并，合并并不必然帶來償債能力的提升，因為如果是并入負資產的主體，則公司償債能力可能下降。《公司法》第１７２條規定，“公司應當自作出合并決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，可以要求公司清償債務或提供相應的擔保。”鑒此，如果擔保人不同意債務轉讓的，債權人應在收到通知后的上述期限內要求債務人清償債務或提供相應擔保，否則擔保人可主張相應的責任免除。

五、抵押權與租賃權和居住權

《民法典》第４０５條規定：“抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受抵押權的影響”。該條款對比原《物權法》刪除了后半句，“抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”。原因是抵押權的設立既有登記設立，也有合同生效設立，而合同生效設立的又規定未登記不能對抗第三人，所以如果設立對抗，則僅設立但未登記的抵押權如何又能對抗作為承租方的第三人？但是后半句刪除后，租賃權與抵押權的對抗邊界究竟是在抵押權設立還是抵押權登記，就沒有確切規定而只能靠推理了。

另，《民法典》新設立了居住權，居住權作為用益物權與抵押權發生沖突時應如何處理，《民法典》中沒有規定。如果參照第４０５條抵押權與租賃權的關系處理，第一仍然是對抗的邊界是否應推定為抵押權登記之日；第二即使居住權設立在抵押權登記之后，因居住權屬于用益物權，租賃權屬于債權，是否必然就能參照租賃權處理，亦或是居住權作為用益物權始終優先于抵押權？如果始終優先，又該如何避免惡意利用居住權損害債權人利益？這些都需要進一步的司法解釋。

學習擔保法制度體系后，一個感受是擔保制度恐怕是民法體系中相對最“精英化”的部分了，其交錯復雜的法律關系和更交錯復雜的融資擔保設計，使擔保已并非從屬的債權保全功能，而更多演化為新型的融資工具。另一個感受是設立一個擔保權的前期工作越來越重要了，要查詢在先擔保物權、在先租賃權、在先居住權，還需要注意超級優先權。總之，只能是專業更熟悉、態度更謹慎。